1. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS

O art. 5º, XXII da CF/88 assegura o direito de propriedade, mas o inciso XXIII do mesmo dispositivo o subordina ao cumprimento da função social, e não como mera retórica programática. O Supremo Tribunal Federal consolidou, especialmente a partir do julgamento do RE 153.771/MG (rel. Min. Moreira Alves, 1997), que a função social não é apenas um limite externo à propriedade, mas elemento constitutivo do próprio direito. Essa virada dogmática, influenciada fortemente pela doutrina de Pietro Perlingieri sobre a repersonalização do direito civil, importa diretamente para o planejamento patrimonial: um arranjo que neutralize por completo a função social pode ser atacado como exercício abusivo do direito (CC, art. 187).

O art. 170, III da CF insere a função social também entre os princípios da ordem econômica, reforçando que o uso de pessoas jurídicas para concentrar imóveis não pode prescindir de substância econômica real, o que dialoga com a doutrina do business purpose adotada na esfera tributária e com o combate ao planejamento abusivo (LC 104/2001, que introduziu o parágrafo único do art. 116 do CTN).

DOUTRINA CONSTITUCIONAL RELEVANTE

Gustavo Tepedino, em sua obra clássica sobre a metamorfose da propriedade privada, argumenta que a CF/88 operou uma “funcionalização” da propriedade que impõe ao proprietário não apenas uma obrigação negativa (não prejudicar terceiros), mas uma obrigação positiva de dar ao bem uma destinação economicamente e socialmente adequada. Essa perspectiva é endossada por Luiz Edson Fachin, para quem a função social representa o “estatuto jurídico da propriedade”, integrando seu núcleo normativo.

II. CÓDIGO CIVIL DE 2002 – DIREITO DE PROPRIEDADE E SEUS LIMITES

O art. 1.228 do CC define que o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e de reavê-la. O §1º, porém, estabelece a cláusula geral de funcionalização: o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas e sociais, de modo que sejam preservados a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. O §2º, na sequência, consagra a vedação ao abuso do direito no exercício da propriedade, remetendo ao art. 187, que considera ilícito o ato abusivo, mesmo quando formalmente lícito.

Para o planejamento patrimonial, a importância do art. 1.228 está em que holdings que mantenham imóveis sem qualquer aproveitamento, ou cujo único propósito seja blindar ativos de credores, podem ter seus atos questionados com fundamento no abuso do direito de propriedade.

NEGÓCIO JURÍDICO E NULIDADES (ARTS. 104–184)

O art. 166 do CC elenca as hipóteses de nulidade absoluta do negócio jurídico, destacando-se o inciso VI (quando tiver por objetivo fraudar lei imperativa) e o inciso II (quando for celebrado por agente absolutamente incapaz). Para o planejamento patrimonial, a causa de nulidade mais invocada é o inciso VI, combinado com o art. 167 (simulação), que determina a nulidade do negócio simulado — mas preserva o dissimulado, se válido for na substância e na forma.

A simulação em planejamentos imobiliários assume formas variadas: doação disfarçada de venda (para evitar o ITCMD ou reduzir sua base), integralização de imóvel a valor de custo histórico muito abaixo do mercado para reduzir ganho de capital, e constituição de sociedade sem substância para frade fiscal.

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (ART. 50)

O art. 50 do CC, na redação dada pela Lei 13.874/2019 (Lei da Liberdade Econômica), estabelece requisitos mais rígidos para a desconsideração: exige comprovação de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. A desconsideração passou a ser medida excepcional, e a reforma de 2019 acrescentou §§ que explicitam que a mera insolvência, expansão ou declínio da empresa, e o inadimplemento de obrigações, não autorizam por si sós a medida.

O STJ, no EREsp 1.306.553/SC (Corte Especial, 2014), já havia firmado que a teoria maior da desconsideração exige o elemento volitivo, desvio de finalidade ou confusão patrimonial, não bastando o mero inadimplemento. Mais recentemente, no REsp 1.729.110/MS (2019), a Corte reiterou que a holding familiar legítima, com substância econômica e contabilidade separada, não pode ser desconsiderada apenas porque concentra patrimônio para fins de planejamento sucessório.

DIREITO DAS SUCESSÕES E A LEGÍTIMA (ARTS. 1.784–2.027)

O art. 1.845 do CC define os herdeiros necessários: descendentes, ascendentes e cônjuge. O art. 1.846 reserva a eles metade do acervo hereditário (legítima). O art. 1.848, com a redação dada pela Lei 14.232/2021, exige que cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade apostas a bens da legítima sejam justificadas por justa causa expressamente declarada no testamento. A ausência de justa causa torna as cláusulas ineficazes, o que afeta diretamente estratégias de blindagem patrimonial via testamento.

O art. 2.002 regula a colação: os descendentes que concorrem à sucessão do ascendente são obrigados a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação. O art. 2.007 fixa o limite da doação à parte disponível  e o art. 2.008 determina que, se ultrapassado, a doação é reduzida até o limite da legítima.

Caio Mário da Silva Pereira, em “Instituições de Direito Civil” (vol. V, Direito das Sucessões), adverte que a antecipação da legítima via doação é instrumento legítimo, desde que respeitados os limites do art. 2.007 e cumpridas as regras de colação, caso contrário, os herdeiros preteridos têm ação de redução das disposições testamentárias ou das doações inoficiosas (art. 549 c/c art. 2.007, §4º do CC).

III. ESTATUTO DA CIDADE E LEGISLAÇÃO URBANÍSTICA

LEI 10.257/2001, ARTS. 5º A 8º

Os arts. 5º e 6º do Estatuto da Cidade estabelecem o parcelamento, edificação ou utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, mediante lei municipal específica para área incluída no Plano Diretor. O imóvel que não cumpre a função social urbana está sujeito, sucessivamente e de forma progressiva: (1) notificação para parcelamento/edificação; (2) IPTU progressivo no tempo (art. 7º), com alíquota podendo chegar a 15% ao ano, por até cinco anos; (3) desapropriação com pagamento em títulos da dívida pública (art. 8º), com prazo de resgate em até 10 anos.

Para o planejamento patrimonial, isso significa que imóveis urbanos mantidos ociosos em carteira de holding ou de pessoa física podem acumular passivo fiscal relevante e sofrer desapropriação-sanção, o que deve ser levado em conta na composição dos ativos imobiliários do portfólio familiar.

USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA E RURAL

O art. 183 da CF e o art. 9º do Estatuto da Cidade preveem usucapião especial urbana para área de até 250m² ocupada ininterruptamente por cinco anos, sem oposição do proprietário, para fins de moradia. O art. 191 da CF e o art. 1.239 do CC preveem usucapião rural (pro labore) para área de até 50 hectares. A omissão do proprietário, inclusive quando o imóvel está “protegido” em holding, não impede a usucapião: o prazo corre normalmente e a ação pode ser ajuizada contra a pessoa jurídica proprietária.

IV. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE , ANÁLISE POR TEMA, ITBI NA INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEIS: TEMA 1.113 DO STJ

O julgamento do REsp 1.937.821/SP (Primeira Seção, 2021, rel. Min. Gurgel de Faria) fixou tese sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.113) com três proposições: (a) a imunidade do ITBI, prevista no art. 156, §2º, I da CF, só abrange o valor dos bens conferidos ao capital subscrito, não alcançando o que exceder este valor; (b) a imunidade não alcança o valor dos bens que ultrapassar o limite do capital a integralizar, ainda que o excesso vá para reservas de capital; (c) o valor venal do imóvel, e não o valor declarado pelo contribuinte, é a base de cálculo do ITBI nos demais casos de transmissão.

Na prática, este precedente desestimulou a estratégia de integralizar imóveis por valor histórico muito abaixo do de mercado para suprimir o ITBI: o Fisco municipal pode cobrar ITBI sobre a diferença entre o capital subscrito e o valor de mercado do bem.

2. FRAUDE A CREDORES E AÇÃO PAULIANA

O STJ sedimentou, em múltiplos julgados (v. REsp 1.544.267/MS; AgInt no AREsp 1.596.489/SP), que a configuração da fraude a credores exige: (a) anterioridade do crédito; (b) eventus damni, redução do devedor à insolvência ou agravamento do estado de insolvência; (c) consilium fraudis, má-fé do devedor, que em regra se presume quando o ato é gratuito (doação) ou quando o devedor já era insolvente. A ação pauliana tem prazo decadencial de quatro anos (art. 178, II do CC).

Um ponto relevante para o planejamento patrimonial: a integralização de imóvel em holding, quando realizada após o surgimento de dívidas ou quando reduz o devedor à insolvência, pode ser impugnada por ação pauliana, mesmo que formalmente revestida de ato societário legítimo. O STJ tem reconhecido a possibilidade de desconsideração inversa da personalidade jurídica, ou seja, atingir o patrimônio da pessoa jurídica para satisfazer obrigações do sócio, quando há confusão patrimonial (REsp 1.264.483/RS).

3. LEGÍTIMA, SIMULAÇÃO E REDUÇÃO DE DOAÇÕES

O STJ, no REsp 1.326.472/SP, reconheceu que a venda de imóvel a herdeiro por preço abaixo do mercado, sem prova de equivalência da contraprestação, pode ser requalificada como doação inoficiosa e submetida ao regime da colação e da redução. A proteção do patrimônio dos herdeiros necessários é de ordem pública e não pode ser afastada por cláusulas contratuais ou pela forma jurídica adotada.

No campo da simulação, o STJ já decidiu (REsp 1.455.922/RJ) que a constituição de pessoa jurídica com o único propósito de afastar o cônjuge da meação, sem qualquer atividade econômica real, pode ser desconsiderada, sendo o patrimônio revertido ao monte partilhável no divórcio.

4. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE RURAL, CONFORME STF

No julgamento da ADI 2.213/DF (rel. Min. Celso de Mello, 2002), o STF reafirmou que a desapropriação para fins de reforma agrária, incidente sobre imóvel rural que não cumpre sua função social (art. 186 da CF), é constitucionalmente legítima e não viola o direito de propriedade. O acórdão firmou que o conceito de “propriedade produtiva” imune à desapropriação deve ser interpretado restritivamente: o mero aproveitamento econômico não basta se não atendidos também os requisitos ambientais e trabalhistas do art. 186.

Para estruturas de planejamento que mantêm imóveis rurais em holdings ou trusts, este precedente impõe cuidado: a pessoa jurídica proprietária de imóvel rural deve observar os mesmos requisitos de função social exigidos de pessoas físicas — a interposição de uma PJ não imuniza o bem à desapropriação.

V. TRIBUTAÇÃO, PONTOS CRÍTICOS ATUAIS ITCMD E A TENDÊNCIA DE PROGRESSIVIDADE

A EC 132/2023 (reforma tributária) autorizou expressamente os estados a instituírem alíquotas progressivas do ITCMD em função do quinhão do herdeiro ou do valor do bem doado (art. 155, §1º, VI da CF, com nova redação). Até então, o STF havia considerado inconstitucional a progressividade do ITCMD em relação a doações e heranças de bens imóveis (Súmula 562 do STF, embora o Plenário já houvesse aberto divergência no ARE 1.439.539). Após a EC 132/2023, estados como São Paulo e Minas Gerais iniciaram processos legislativos para estabelecer alíquotas progressivas de até 8% (limite máximo fixado por resolução do Senado Federal, Resolução 9/1992), o que impacta diretamente o custo do planejamento via doação antecipada.

A integralização de imóvel em holding pelo valor declarado na declaração do IRPF (custo histórico) não gera ganho de capital tributável, por força do art. 23 da Lei 9.249/1995, mas somente quando realizada pelo valor constante da DIRPF. Se a integralização for feita por valor de mercado superior ao custo histórico, a diferença é tributada como ganho de capital (alíquotas de 15% a 22,5%, conforme faixa, nos termos do art. 21 da Lei 8.981/1995 com as alterações da Lei 13.259/2016).

Na dissolução da holding e na devolução dos imóveis aos sócios, o mesmo raciocínio se aplica: eventual valorização entre o valor de integralização e o valor atual gera ganho de capital tributável. A Receita Federal tem exigido esse recolhimento mesmo em reorganizações societárias intrafamiliares, conforme Solução de Consulta COSIT 107/2019.

CONCLUSÃO:

O planejamento patrimonial imobiliário eficaz no direito brasileiro requer, portanto, atenção simultânea a quatro vetores: a validade civil do ato (ausência de simulação, respeito à legítima, observância das formas); a licitude tributária (bases de cálculo corretas, imunidades nos limites da Constituição e da jurisprudência do STJ); a eficácia frente a credores (anterioridade do crédito, ausência de insolvência, substância econômica real); e o cumprimento da função social do imóvel (destinação adequada, especialmente para urbanos sujeitos ao Plano Diretor e para rurais sujeitos ao art. 186 da CF). A inobservância de qualquer desses vetores compromete a solidez de toda a estrutura.

REFERÊNCIAS

• Legislação (CF/88, CC/2002, Estatuto da Cidade, Lei 13.874/2019, EC 132/2023, Resolução Senado 9/1992)

• Jurisprudência (RE 153.771/STF, ADI 2.213/STF, Tema 1.113/STJ, REsp 1.729.110, EREsp 1.306.553, entre outros)
• Doutrina (Tepedino, Caio Mário, C. R. Gonçalves, Fachin, Mamede, Farias & Rosenvald, Wald)